Número
marginal: PROV\2004\198552
Nivel
de Tratamiento: 1
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a 28
DE MAYO DE 2004.
La Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de suplicación
interpuesto por DON JOSE AGUILAR GARCIA, en nombre y representación de OTAPOR S
L, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre
RELACION LABORAL; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO
ALVAREZ CAPEROCHIPI, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social
nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por la INSPECCION PROVINCIAL DE
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE NAVARRA, en la que tras exponer los hechos y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se
dictara sentencia por la que se declarara que la relación jurídica existente
entre los demandados OTAPOR S.L. y a la que se refiere el Acta de Infracción
levantada por la Inspección de Trabajo con el nº 273/03, es de naturaleza laboral.
SEGUNDO: Admitida a trámite la
demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se
ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta
extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron
las propuestas y declaradas pertinentes.
TERCERO: Por el Juzgado de instancia
se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda
de Oficio deducida por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y
Seguridad Social de Navarra frente a la empresa OTAPOR SL, Marina , Araceli ,
Marcelina , Andrea Margarita , Enrique , Catalina , Paula , Daniela , Sara y
Elvira , debo declarar y declaro que la relación jurídica que mantiene dicha
empresa con las codemandadas citadas, a las que se refiere el acta de
infracción número 274/2003, es de naturaleza laboral."
CUARTO: En la anterior sentencia se
declararon probados: "PRIMERO.- El presente procedimiento de oficio se
inició por comunicación del Director Territorial-Jefe de la Inspección
Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra en la que, en base al acta
de infracción número 274/2003, levantada por la Inspección Provincial de
Trabajo y Seguridad Social, que obra unida a los autos y se da aquí por
reproducida, solicitaba que se dicte sentencia declarando que la relación
jurídica existente entre Otapor SL y las codemandadas Marina Marina , Araceli ,
Marcelina , Andrea Margarita , Enrique , Catalina , Paula , Daniela , Sara y
Elvira , es de naturaleza laboral al prestar sus servicios retribuidos por
cuenta de la empresa citada. SEGUNDO.- Notificada el acta de infracción a la
empresa demandada, por ésta se presentó escrito de alegaciones, oponiéndose a
la misma y solicitando su anulación, afirmando que no tenía naturaleza laboral
la relación existente entre la empresa y las trabajadoras que se citan en el
acta, existiendo sólo un hospedaje totalmente libre en virtud del cuál las
personas a las que se refiere el acta residen en el hotel Carioca, que explota
la empresa, y abonan su estancia en dicho centro residencial, sin que las
mismas se encuentren sometidas a jornada y horario de trabajo determinado, no
cumpliendo ningún tipo de orden o instrucción por parte de la empresa, ni tiene
obligación de dar cuenta de ningún trabajo realizado, ni existe control del
hipotético resultado de ningún tipo de actividad, ni régimen sancionador, ni
remuneración alguna, salvo la que se deriva del pago del servicio de hospedaje.
TERCERO.- Tras las alegaciones de la empresa por el instructor del expediente
se solicitó a los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes la
emisión del corresponde informe, informe que obra unido a los autos y se da
aquí expresamente por reproducido, y en el cuál se ratifica que la relación
existente entre las partes es laboral por concurrir en ella todas notas
características de la misma, pero cuestionándose por la empresa la existencia
de relación laboral propone la presentación de demanda de oficio ante la
Jurisdicción de lo Social. CUARTO.- Consta acreditado que la empresa Otapor SL
es la titular del negocio que gira con el nombre comercial de "Hotel
Carioca", local en el qué se viene realizando la actividad de
"alterne", siendo las codemandadas las que realizan dicha actividad
de "alterne" por cuenta de la empresa Otapor SL, realizando las
mismas la labor de incitar a los clientes a realizar consumiciones, con el
consiguiente beneficio para la empresa, percibiendo por ello las codemandadas
un 50% del importe de las consumiciones cargadas al cliente, siendo el resto
para la empresa Otapor SL, quién cobra al cliente por medio del camarero de
barra, abonando posteriormente a cada una de las que realizan la labor de
alterne la comisión obtenida, vistiendo las demandadas el día de la inspección
ropa "sexy", adecuada a las tareas de alterne que realizaban, y
disponiendo de un lugar en el mismo centro donde dejaban sus pertenencias
mientras trabajan, bien en taquillas existentes en la planta baja del
establecimiento, bien en las habitaciones del mismo."
QUINTO: Anunciado recurso de
Suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, se formalizó
mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, el primero al amparo
del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, para revisar los hechos
declarados probados, y los siguientes, amparados en el artículo 191.c) del
mismo Texto Legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la
jurisprudencia.
SEXTO: Evacuado traslado del recurso
fue impugnado por la demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El presente procedimiento se
inicia por la demanda de oficio de la Inspección de Trabajo de Navarra, frente
a la empresa Otapor, S.L. y once empleadas del establecimiento Hotel Carioca de
Berriozar (Navarra), en la que se interesa se declare que la relación entre la
empresa y las citadas empleadas, a que se refiere el acta de infracción
levantada el 24 de abril de 2003 (274/03) es de naturaleza laboral. Demanda
admitida por la Sentencia de instancia, que argumenta que la prueba practicada acredita
el sometimiento de las demandadas a la esfera disciplinaria de un empresario,
son retribuidas por comisión de un 50%, de las consumiciones cargadas al
cliente, vistiendo ropa adecuada a las tareas de alterne y disponiendo de un
lugar donde dejan sus pertenencias mientras trabajan, argumentando sobre el
valor probatorio de las actas de inspección y el precedente de diversas
sentencias del juzgado de lo social de Navarra y de esta sala.
SEGUNDO: Se aportan junto con el
recurso de suplicación formulado por la representación procesal de Otapor SL,
las manifestaciones de dos codemandadas en acta notarial, que se califican de
huéspedes del Hotel Carioca, en las que básicamente afirman estas haber sido
incidentalmente huéspedes del Hotel y no realizar actividad dependiente en el
mismo bajo la dirección de un empresario, documento que se pretende sea
admitido al no haber comparecido dichas codemandadas en el acto de juicio oral,
y por tanto vulnerarse su derecho de defensa de no ser conocida su versión de los
hechos.
Dichos documentos deben ser
inadmitidos por irrelevantes, y por no ser medio hábil para intervenir en el
proceso un codemandado. En efecto dada la naturaleza excepcional del Recurso de
Suplicación no se admite, por su propio significado y finalidad, revisión de
hechos sino por las vías excepcionales legalmente tasadas, no se admite la
introducción en el recurso de hechos nuevos - distintos de los alegados y
debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio nuevo
probatorio. El artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral -enclavado
dentro "de las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y
casación"-, preceptúa que "la Sala no admitirá a las partes documento
alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos". Ahora
bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como
concesión al "ius litigatoris"- seguidamente el precepto señala la
salvedad referida a "algún documento de los comprendidos en el artículo
506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hay que entender los efectuada hoy la
remisión al 270 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) o escrito que
contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un
derecho fundamental."
En el presente caso, aunque se admitiese
que por ser la fecha del documento posterior al juicio oral los documentos
aportados con el Recurso de Suplicación pudieran ser admisibles, lo que es
realmente excepcional puesto que no es verosímil que las codemandadas no
conociesen el procedimiento, y no pudiesen alegar y acreditar en el mismo su
propia versión de los hechos, y que aun admitiendo que prestasen su conformidad
a la falta de relación laboral, es siempre sospechosa una prueba preconfigurada
por una parte litigante, sin contraste de la otra parte y sin garantías de
libertad y procedimiento, es lo cierto que tratándose de un documento no
fehaciente por sí mismo, pues hace fe de su otorgamiento pero no del contenido
del mismo, a los presentes efectos carece absolutamente de relevancia en suplicación,
y por otra parte su admisión comportaría contravenir el régimen de audiencia al
demandado rebelde que se regula en el Art. 183 LPL, y el régimen de su
comparecencia posterior a la demanda (Art. 499 LEC), procedimientos que
garantizan la intervención contrastada y con garantías del litigante no oído en
instancia, si su testimonio o confesión pudieran ser relevantes, y todo ello
sin perjuicio que pudiera pedirse la poco verosímil rescisión de la sentencia
por el demandado rebelde si procediese según el régimen de los Art. 501 y sigs
LEC.
TERCERO: El motivo primero de
Suplicación, formulado al amparo del Art. 191.b) de la Ley de Procedimiento
Laboral, interesa que con fundamento en el libro de viajeros (folios 29 a 36 de
las actuaciones), y a las facturas de hospedaje (folios 52 a 67) se deduzca que
las codemandadas estaban en el hotel exclusivamente en calidad de huéspedes.
Sin embargo parece obvio que el hecho
de que se acredite que diversas codemandadas se hospedasen en el hotel no es
contradictorio con el que ejercitasen en el mismo labores de alterne, antes al
contrario tratándose mayoritariamente de ciudadanas extranjeras no resulta
siquiera verosímil la afirmación de que las codemandadas se limitasen a pagar
por su hospedaje, pues acreditada la actividad de alterne como una actividad
empresarial usual y continua en el hotel carioca, puede lícitamente deducirse
un vínculo entre la actividad de alterne y el hospedaje acreditado en el mismo
establecimiento.
CUARTO: El motivo segundo, al amparo
del Art. 191 c) LPL argumenta sobre el valor probatorio de las actas de
inspección, y afirma que la presunción de certeza de dichas actas solo puede
extenderse a aquello que haya sido verificado de modo escrupuloso y mediando el
principio de inmediación. Afirmando que el contenido del acta son apreciaciones
subjetivas de los inspectores, que no identifican las fuentes de información, y
que no han podido contrastar adecuadamente las afirmaciones sobre horario y
retribución que se hacen en el acta; argumentando posteriormente sobre la
presunción de inocencia y la probatio diabólica que se impone a la empresa para
intentar rebatir un hecho negativo, afirmando que el contenido del acta esta
contradicho por las actas notariales de las codemandadas aportadas con el recurso,
y que no hay documentación aneja al acta que justifique su contenido.
Los mismos argumentos se reproducen en
le motivo cuarto, al amparo del Art. 191 C) LPL, del Art. 319.2 y 376 LEC, 53.2
del RDL 5/2000 y 1214 y sigs CC, afirmando de nuevo en este motivo que se han
infringido los principios de valoración de la prueba, reiterando que en el acta
se omite la identificación de personas, que la presunción de veracidad del acta
solo puede referirse a aquellos extremos objeto de percepción directa por el
inspector, que la testifical desarrollada en el juicio oral por dos de las
huéspedes y el camarero son unánimes en subrayar la inexistencia de relación
laboral, y que la relación de hospedaje queda probada por el libro de viajeros
y facturas abonadas.
En el caso presente la Inspección
comprobó como lo había hecho en el supuesto anterior que dio lugar al acta
244/02, que las empleadas individualmente identificadas al levantar el acta,
estaban efectivamente en el local de alterne que regentan la recurrente, el
modo peculiar en que iban vestidas y el sistema de cobro a los clientes por
comisión, deduciendo de esos extremos que se dedicaban a la actividad de
alterne por cuenta del titular del establecimiento. La conclusión está fundada
y es lógica y racional. La caracterización de la actividad por el Acta de
inspección, se deduce de modo directo de la situación misma constatada y no
podía ser otra de las circunstancias concurrentes, constitutiva de un legítimo
medio de prueba previsto en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 386 de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil).
La actividad de alterne en el Hotel
Carioca ha quedado además acreditada en actas anteriores de la Inspección,
resulta constatada en diversas sentencias de Juzgados de lo Social de Navarra,
y en la sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 2003 y 25 de mayo de 2004,
y resulta conocida al público en general por su notoriedad y publicidad en
diversos medios de comunicación. Es lícito por consiguiente presumir que las
personas que se encontraron en el local de alterne en el momento de la
irrupción, con ayuda de la fuerza pública, de los funcionarios de la
inspección, realizan con animo de lucro actividad de alterne, para la que están
ataviadas de modo singular, de igual modo que se deduciría la relación laboral
en cualquier otra actividad empresarial por la mera presencia en el local de
trabajo, en horario de trabajo y portando las ropas adecuadas a la función
realizada, máxime constatado el mismo hecho con anterioridad, pues exigir una
prueba minuciosa e individualizada de la asiduidad y continuidad en la relación
laboral, como la parte pretende en el escrito de impugnación del recurso, sería
tanto como consentir la existencia de trabajadores que no son dados de alta en
la Seguridad Social, y que carecerían de la protección y los derechos que les
otorgan las leyes laborales.
QUINTO: El motivo tercero, al amparo
del Art. 191 C LPL, por infracción de los Art. 1 y 8.1 ET, argumenta que no
concurren los requisitos de voluntariedad, dependencia y ajenidad en el alegado
trabajo de las codemandadas, insistiendo en el argumento del motivo anterior
que no se ha comprobado individualizadamente si eran alternadoras bajo la
dirección de la empresa demandada, trabajadoras por cuenta propia, o
simplemente huéspedes. Alegando que la declaración del camarero en el plenario
contradice la versión del acta sobre la dependencia del trabajo de todas las
encausadas, que no se ha acreditado siquiera que se pagase un salario, que no
se acredita tampoco que se faciliten medio de trabajo a las supuestas
trabajadoras, y concluyendo que la mercantil demandada se dedica exclusivamente
al negocio hotelero y que ni siquiera hay epígrafe en la seguridad social en el
que se pudiera subsumir la categoría de "señoritas de alterne",
criticando finalmente la excesiva laboralización que la jurisprudencia pretende
imponer a actividades independientes, y destacando la analogía de la actividad
de alterne con repartidores o transportistas en nombre propio.
El Tribunal Supremo en Sentencias de
21 de julio de 1995 y 11 de diciembre de 2001, esta última inadmitiendo un
recurso de casación de unificación de doctrina, distingue entre la actividad de
alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de
esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la
actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización
empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera
unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que
deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a
los trabajadores, y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad
económica.
El contrato de trabajo existe cuando
la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por
cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (Art. 1.1 del
Estatuto de los Trabajadores), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que
se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección
de otro (Art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores). Si se dan estas
condiciones la actividad de alterne ha de considerarse laboral, tal y como ha
resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias: de
4 de febrero de 1988, 21 13 de marzo de 1997, 15 y 20 de octubre de 1998.
Conviene reseñar que en todas ellas la organización empresarial consistía en
que la actividad de alterne se hacía por cuenta de los titulares de un
establecimiento abierto al público, y a cambio de una retribución por comisión
y participación en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes.
El requisito de "dependencia",
debatido en numerosas Sentencias de Tribunales Superiores, junto con el de
flexibilidad horaria y de asistencia, ha venido flexibilizándose en el sentido
de no ha de entenderse por tal una "subordinación rigurosa y
absoluta", sino una "inclusión en el círculo rector y disciplinario
empresarial", que debe presumirse por la permanencia estable de la
empleada en un local de alterne; por tanto, como expresamente señalan las
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de abril de 1998
y 13 de noviembre de 2001, Baleares de 28 de mayo de 1998; Andalucía/Málaga de
14 de julio de 2000 y 5 de octubre de 2001; Cataluña, de 11 de abril de 2002 y
17 de septiembre de 2003; Andalucía/Sevilla de 4 de diciembre de 2003, en
supuestos similares al de los presentes autos, el hecho que las empleadas
pudieran gozar de cierta libertad para realizar sus iniciativas de captación de
clientela, y cierta libertad de horario de permanencia en los locales de
alterne, y que pudiera no acreditarse taxativamente su modo de retribución, no
desvirtúa la relación laboral dado que la mayor o menor flexibilidad en el
ejercicio de la facultad de dirección del empleador depende de la propia
naturaleza de las tareas encomendadas al trabajador, y en el caso de las referidas
empleadas, su modo de trabajo por comisión predica el reconocimiento de una
cierta autonomía de horario, jornada y retribución en la prestación de su
actividad.
SEXTO: En el voto particular formulado
por los Ilmos. Sres. Don Santiago Romero de Gustillo, Don Alfonso Martínez
Escribano y Don Senito Recuero Saldaña en el recurso 2026/03 que dio lugar a la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 4 de
diciembre de 2003, se afirma en un caso análogo al de estos autos, que no se puede
reconocer relación laboral a la actividad de prostitución pues "en tal
relación existe un objeto ilícito, lo que determinaría la ineficacia o nulidad
del contrato. Tal ilicitud deriva del grave riesgo de vulneración de los
derechos fundamentales de las trabajadoras afectadas, en concreto, de sus
derechos a la libertad sexual y a la dignidad personal, riesgo que puede
hacerse efectivo si al recurrente, dueño del local se le reconocen las
facultades y derechos derivados de la condición de empleador y, con ello, los
poderes directivos y organizativos, pues supondría la posibilidad de exigir a
las interesadas el cumplimiento de las tareas contratadas, aún en contra de su
libertad de actuación, además de favorecer, promover e inducir con ello al
ejercicio de la prostitución, se trata de que calquemos con cánones éticos la
actividad, así no decimos que sea inmoral o contraria a las buenas costumbres,
sino de ilicitud, por contraria a la ley, de la actividad empresarial que
facilita el ejercicio de la prostitución con evidente peligro de que ésta sea
forzada y no libre".
Frente a este argumento debe afirmarse
que en el presente caso no se afirma por el acta de la inspección la actividad
de prostitución de las demandadas, sino simplemente la de alterne, que no se
puede calificar por sí misma de ilícita; y además es evidente que por el
carácter personalísimo y libre de los servicios que se prestan nunca podrán ser
exigibles en sí mismos con carácter vinculante o forzoso, debiendo primar la
protección social y laboral de las empleadas, cuando consta que realizan una
actividad por cuenta ajena en un establecimiento dedicado habitualmente a las
actividades de alterne, actividad retribuida por comisión, en beneficio de un
empresario que se lucra organizando dicha actividad en un local habilitado al
efecto, y que debe asumir en las cargas sociales y laborales de dicha
actividad.
VISTOS los artículos citados y demás
de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S
Que debemos desestimar y desestimamos
el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de OTAPOR
S.L., frente a la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003 dictada por el
Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 421/03,
seguido a instancia de la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
DE NAVARRA, contra OTAPOR S.L. y DOÑA Marina y 10 MÁS, sobre RELACION LABORAL,
confirmando la sentencia recurrida.
Notifíquese a las partes y al
Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma,
puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por
escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.
Firme que sea esta resolución,
devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación
de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.
Así, por nuestra Sentencia,
definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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