TEMA 3. CAMPO DE APLICACIÓN DEL SISTEMA

3.1 Sujetos protegidos en el sistema de la seguridad social: nivel asistencial y contributivo

Nuestro sistema está divido en el nivel contributivo (Régimen General y Regímenes especiales) y el nivel asistencial.

Nuestro sistema se apoya en dos criterios  que a su vez está complementado por otros dos:

-          La Universalidad: Este elemento es esencial en el SS, vertebra fundamentalmente el sistema no contributivo. Ya que la universalidad no opera en el sistema contributivo.

-          La Profesionalidad: Es el elemento que vertebra el sistema contributivo.

Estos dos criterios están muy influidos por otros dos criterios que son: la nacionalidad y la residencia

Sujetos protegidos por el sistema de S.S:

A)   Nivel asistencial. art. 7 apdos. 3, 4 y 5LGSS.

Son las prestaciones no contributivas: asistencia sanitaria, vejez, incapacidad absoluta, viudedad y ayuda por hijos a cargo.

(Libro-Resumen) La universalidad implica que toda persona en situación de necesidad tiene derecho  a ser protegido por el Sistema de Seguridad Social (art. 41 C.E), pero no es un criterio absoluto y tiene una serie de limitaciones (art. 7 LGSS):

-           Españoles residentes en territorio nacional (art. 7.3 LGSS)

-           Extranjeros:

§  Los ciudadanos comunitarios que residan legalmente en España se equiparan a los españoles a efectos de Seguridad Social (Reglamento Comunitario 883/2004 y 987/2009). Criterio de nacionalidad

§  Hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residan legalmente en territorio nacional, se equipararán a los españoles en la protección no contributiva (art.7.5 LGSS)

§  Ciudadanos de otros países se estará a lo que dispongan Convenios y Tratados , acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos y aprobados al efecto o a través de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.

§  LO.4/2000 de 11 de enero (ley de extranjería), por la que extranjeros residentes tienen las mismas condiciones que los españoles en el nivel contributivo y no contributivo.

§  Esta misma ley fue modificada por la ley 16/2003  e indica que los  extranjeros irregulares tienen derecho a asistencia sanitaria en caso de urgencia, gestación, parto , posparto y menores de edad (desde que pisan tierra)

-           Españoles no residentes en territorio nacional (art. 7.4. LGSS) el gobierno podrá establecer medidas.

-          Criterios personales:

o   Sexo, estado civil, profesión: irrelevante.

o   Nacionalidad: irrelevante (residencia legal en España).

o   Edad: 18 años (para recibir las prestaciones).

-          Criterios profesionales: irrelevantes

o   Alguna excepción: subsidio de desempleo, art. 215 LGSS. 

Criterio de nacionalidad: Hay que tener presente el decreto de la UE 883/2004 de coordinación de los sistemas de la SS en cuando a la ciudadanía europea para que estos puedan moverse por los estados de la unión. Los ciudadanos europeos que residan legalmente en España tienen los mismos derechos que los españoles. Equipara a todos los ciudadanos europeos con los nacionales.

Criterio de Residencia: (Art 7. 5) Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos que residan en el territorio español se equiparan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el apartado 3. Con respecto a los nacionales de otros países se estará a lo dispuesto en convenio, tratados, acuerdos o instrumentos ratificados, suscritos y aprobados al efecto o a través de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.

Nos habla de extranjeros que tienen ciertos privilegios. Cada prestación exigirá un nivel de pobreza y un periodo de tiempo determinado de residencia en el territorio español para recibir la prestación.

La no contributiva pretende cubrir situaciones de necesidad, no solo sanitaria.

Art 7.4. El Gobierno, en el marco de los sistemas de protección social pública, podrá establecer medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia. Estamos hablando de que protección les podemos dar a nuestros ciudadanos cuando están en otros países emigrados (situación de necesidad, no contributiva), se establecerán criterios al efecto de asistencia a los nacionales en otros países.

Art 14 Ley de Extranjería (4/200)

Asistencia social: Siempre que sean residentes tenemos que darles el mismo trato que a los residentes en cuando a servicios sociales y asistencia social. Cualquiera que sea su situación administrativa. (Así que estén dentro de nuestras fronteras la ley de extranjería establece que todos los extranjeros tienen derecho a la asistencia social) dar de comer, aposento y repatriación.

Art 3 Ley 16/2003 (Modifica la Ley de extranjería)

Asistencia Sanitaria: Y respecto a las prestaciones sanitarias a extranjeros irregulares tendrán derecho en el caso de urgencia, asistencia al embarazo, parto y posparto y a los menores de 18 años.

Asistencia sanitaria en los viajes de ida y vuelta cuando emigramos.

Los retornados, ciudadanos españoles que emigran a país en el que no tenemos acuerdo de coordinación de tiempos trabajados entre un país y otro y vuelven a España, tendrán derecho a la cobertura de vejez y asistencia sanitaria una vez retornan a nuestro país.

Requisito fundamental para SS: Residencia

·         UE: Igualdad con los ciudadanos comunitarios

·         Terceros estados: Atender a los convenios o reciprocidad

B)   Nivel Contributivo: art 7 apdos. 1 y 2 LGSS

(Libro-Resumen) El criterio a tener en cuenta es la profesionalidad, se trata por tanto de proteger a los sujetos que desarrollan una actividad productiva, siempre que contribuyan económicamente al Sistema de Seguridad Social o ser estudiante.

Por lo tanto aquí los extranjeros que trabajen y residan legalmente tendrán los mismos derechos que un español que resida y trabaje legalmente.

Protecciones peculiares:

-           Trabajador extranjero con permiso de residencia pero sin permiso de trabajo, es decir que trabajen irregularmente tienen derecho a las prestaciones de seguridad social, siempre que estén viviendo legalmente, la carencia de contrato de trabajo no invalida el derecho. (art. 36.5 L.O. 4/2000 Y 14.1 L.O. 4/2000)

-           Trabajador extranjero sin permiso de residencia ni de trabajo, están protegidos por accidente de trabajo y enfermedad profesional, no tienen derecho a contingencias comunes solo a las derivadas del trabajo. (ART. 36.5 L.O. 4/2000)

-          Criterios personales:

o   Sexo, estado civil, profesión: Irrelevante

o   Nacionalidad: Irrelevante (residencia legal y actividad legalmente ejercida en España)

o   Edad: 16 años (18 para autónomos)

-          Criterios de profesionalidad:

o   Ejercer una actividad profesional

o   O ser estudiante (Seguro Escolar)

-          Criterios de la nacionalidad:

Europeos: Siempre que estén trabajando de manera legal en nuestro país, en cuando residan y estén trabajando están completamente equiparados con los españoles.

Extracomunitarios: Si trabajan y tienen residencia legal solo van a tener que cumplir los requisitos que exige la Ley.

Los extranjeros con permiso de residencia legal, pero con trabajo irregular (sin permiso de trabajo) tienen derecho a las prestaciones de seguridad social en situación de igualdad a los españoles. (La carencia de contrato de trabajo no invalida la relación laboral, todos los derechos que obtenemos con la relación laboral es independiente a que exista o no contrato. Generan los mismos derechos ya que el contrato puede ser escrito o de palabra. La responsabilidad es del empresario por contratar a alguien sin permiso de trabajo, si trabaja sin hacer contrato no paga seguridad social)

Los extranjeros sin permiso de residencia y sin permiso de trabajo pero que están trabajando solo están protegidos a nivel de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. No tienen derecho a las contingencias comunes (ni accidente común ni enfermedad común) Solo a las contingencias derivadas del trabajo siendo responsable el empresario.

Sujetos protegidos en el sistema contributivo (art.7 LGSS)

Art. 7.1 LGSS y 7.2 LGSS,  españoles que residan en España y extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, que ejerzan su actividad en territorio nacional siempre que estén en los siguientes apartados:

a)       Trabajadores por cuenta ajena del art. 1.1. ET. (No tienen consideración de trabajadores por cuenta ajena salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario hasta el segundo grado inclusivo, y en su caso, por adopción, ocupados en su centro de trabajo, cuando convivan en su hogar o estén a su cargo.)

b)      Trabajadores por cuenta propia o autónomos (mayores de 18 años)

c)       Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado

d)      Estudiantes

e)      Funcionarios públicos, civiles y militares

Alta asimilada (art. 125 LGSS)

Es una situación transitoria y la cotización del trabajador se encuentra suspendida, se encuentran en esta situación:

-          Situación legal de desempleo

-          Vacaciones en caso de despido (cuando no se disfrutan las vacaciones y te han despedido)

-          Excedencia forzosa (cuidados hijos menores)

-          Huelga y cierre patronal( están en situación de alta especial porque no se contempla la incapacidad temporal ni el accidente laboral porque el empresario no cotiza por ellos)

-          Traslado fuera del territorio nacional

-          Convenio especial con la seguridad social (pagas a la Seguridad Social por tener un convenio)

3.2 Campo de aplicación del régimen  general de la seguridad social

Es un régimen obligatorio, lo que significa que pueden sancionar si el empresario si pone al trabajador en otro régimen y será el empresario quien responda por la contingencia en vez de la seguridad social.

Inclusiones (art. 97 LGSS),  :

-           Trabajadores por cuenta ajena o asimilados del 7.1 a) LGSS “ trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1. del E.T (trabajadores que voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta ajena)en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral”

-          Trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalista, siempre que su actividad no conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control (excepto si tienen actividad marítima que estarán en el régimen especial del mar).

-          Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares (chófer, taxistas)(si es un conductor al servicio de una empresa sería un autónomo dependiente y estaría en el Régimen especial de Autónomos)

-          Personal civil no funcionario al servicio de organismos y entidades de la administración (estatal, autonómica, local) sería el personal laboral vinculado a la administración por contrato laboral y siempre que no estén incluidos en una Ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social.

-          Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos eclesiásticos (cualquier trabajador que les pague la iglesia)los curas están en alta asimilada.

-          Personas que presenten servicios retribuidos en entidades de carácter benéfico- social (trabajadores pagados x ONG)

-          Personal contratado al servicio de Notarías, Registro de la Propiedad

-          Funcionarios en prácticas (no régimen de clases pasivas)

-          Altos cargos de la administración pública (no funcionarios)

-          Funcionarios transferidos a las CC.AA.

-          Miembros de corporaciones Locales Forales, Canarios, Baleares con dedicación exclusiva o parcial

Exclusiones (art. 98 LGSS)

-          Los que se ejecuten ocasionalmente mediante los llamados servicios amistosos

-          Los que den lugar a la inclusión en alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social

Colectivos asimilados

Son aquellos sujetos que no realizan actividad propiamente dicha, y no todas las prestaciones les van a cubrir porque no cotizan igual que un trabajador por cuenta ajena (si tendrá la misma protección sanitaria):

-          Miembros del consejo de administración (art,. 97.2k LGSS) , siempre que no posean el control de la empresa y que:

o   Que realicen funciones de dirección o gerencia

o   Retribuidos por la sociedad empresarial

Los altos directivos no tienen derecho a desempleo no al Fondo de Garantía Salarial porque ganan mucho dinero (si están protegidos del resto de contingencias de la seguridad social)

-          Cargos de directivos sindicales con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo retribución.(art. 97.2 l LGSS)

-           (ART. 97.2 m LGSS)

o   Cargos de la Iglesia católica  RD 23/1977

o   Diputados y senadores . Art. 11 orden 2865/2003

o   Cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia R.D. 615/2007

o   Personas en régimen de investigador en formación de beca RD 63/2006 Disposición adicional 1ª.

o   Y todas las que puedan aparecen

3.3. Campo de aplicación de los regímenes especiales

Listados de Regímenes Especiales existentes:

Ø  Trabajadores Autónomos (RETA)Inclusiones: art. 2 y 3 R.D. 2530/1970 de 20 de agosto:

·      Inclusiones:

-          Trabajadores por cuenta propia (concepto art.2) también los autónomos dependientes de otros:

o   incluidos consejeros a que se refiere la disposición adicional 27ª LGSS, son los consejeros de administración de las empresas que no están incluidos en el régimen general, que no recibían salarios.

o   incluidos los trabajadores autónomos agrarios (anterior REA) con anterioridad a la fusión, porque el REA sigue gestionando los seguros y prestaciones de los autónomos con anterioridad a su inclusión en el régimen general (son los antiguos agrarios por cuenta propia)

-            Los familiares colaboradores de los trabajadores autónomos. Son aquellos que no cumplen con los requisitos para estar en el sistema general (si se demostraba que eran trabajadores por cuenta ajena, cuando no conviven o conviviendo están cobrando) estarían encuadrados aquí si no se puede demostrar el carácter de ajenidad.

·      Exclusiones: art. 5 Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, quienes se incluyan en alguno de los regímenes especiales (lo que equivale a hablar de los trabajadores autónomos del mar)

Ø  Trabajadores del Mar (RETM):

·      Inclusiones: art. 2 a 4 Decreto 2864/1974 de 30 de agosto

-                Trabajadores por cuenta ajena

-                Trabajadores por cuenta propia

-                Familiares colaboradores del trabajador autónomo

Ø  Minería del Carbón:

·      Inclusiones: Art. 2 R.D. 298/73 de 8 de febrero

-                Trabajadores por cuenta ajena

-                Que estén incluidos en las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales de la Minería del Carbón:

-          Extracciones de carbón de las minas subterráneas

-          Explotaciones de carbón a cielo abierto

-          Investigaciones y reconocimiento

-          Aprovechamiento de carbones y aguas residuales con materias carbonosas

-          Escogido de carbón en escombreras

-          Fabricación de aglomerados de carbón mineral

-          Hornos de producción de Cok(con exclusión de los pertenecientes a la industria siderometalúrgica)

-          Transportes fluviales de carbón

-          Actividades secundarias o complementarias de las anteriores

Ø Funcionarios públicos, civiles y militares (Extinción de los tres, para el personal de nuevo ingreso, por el art. 20. RDL 13/2010 de 3 de diciembre)

-                Muface: Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (art. 3 R.D. Legislativo 4/2000 de 23 de  junio. (civiles)

-                Régimen Especial de la S.S. de las Fuerzas Armadas (art. 3 RD Legislativo 1/2000 de 9 de junio(militares)

-                 Régimen Especial de Personal al servicio de la Administración de Justicia (MUGEJU) Jueces y Magistrados (art. 2 RD Legislativo 3/2000 de 23 de junio

Ø Estudiantes (Seguro escolar):

·      Inclusiones en el Art. 2 Orden 11 de agosto de 1953:

-          Estudiantes menores de 28 años cursando:

-          3º y 4º

-          Bachillerato

-           F.P.

-          Educación Universitaria en todos sus grados (también alumnos en prácticas)

-          Otros programas (grado superior en conservatorios, etc)

Ø Regímenes Especiales recientemente extinguidos o en proceso de extinción:

-          Agrario

-          Empleados del hogar

-          Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE)

-          Fuerzas Armadas

-          Personal al servicio de la Administración de Justicia

Aclaración:

No existe correspondencia entre los Regímenes Especiales de la S.S. y las relaciones laborales especiales (art. 3 E.T)

Exam: Alta asimilada y trabajador asimilado (saber bien la diferencia)

PRÁCTICA PARA CLASE 

1.       Jueza titular del Juzgado de lo Social nº33 de Madrid. Funcionaria del Régimen Especial de Personal al Servicio de la Administración de Justicia

2.        Director General de obras públicas de la Comunidad de Madrid (cargo de confianza) sin poseer la condición de funcionario porque previamente no prestaba servicios para la Administración. Régimen General

3.       Diputada de IU en el Congreso. Colectivo asimilado en el Régimen Gral.

4.       Funcionario del Ministerio de Hacienda desde 1997. En el Régimen de funcionarios públicos, civiles y militares (Muface)

5.       Diego, que vive con sus padres y trabaja como camarero en el bar que éstos poseen con horario y sin percibir por ello salario alguno. Régimen Especial de Autónomo como familiar colaborador

6.       Eduardo, hermano del anterior, que puntualmente también ayuda en el bar de sus padres, igualmente sin retribución. Régimen especial de Autónomo como familiar colaborador.

7.       Amelia, que presta servicios en la frutería que es propiedad de su marido, a cambio de una retribución mensual de 1100 euros. En el Régimen General porque trabaja por cuenta ajena.

8.       Mikel, abogado colegiado que trabaja por cuenta ajena en un importante bufete jurídico. Además es propietario de una pequeña  embarcación preparada para la pesca de bajura, que sale a faenar ocasionalmente. Si realmente lo de la pesca es un negocio puede estar dentro del Régimen Especial de Trabajadores del Mar (por cuenta propia/autónomos) y en el Régimen General por el trabajo en el despacho de abogados. Puede  ser pluriactividad.

9.       Laura, agente del Cuerpo de Policía Nacional. Funcionaria MUFACE

10.   Anselmo, que trabaja como chófer particular de una adinerada familia de La Coruña, y su esposa Dña. Mercedes Rosas, cocinera al servicio de la misma familia. Ambos en el Régimen General.

11.   Carmen, designada oficialmente como cuidadora no profesional de su madre, que recibe prestaciones de protección a la dependencia. Colectivo asimilado en el Régimen General

12.   Lucas, quien desde hace un año realiza sus Tesis Doctoral en el Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad, como becario del Ministerio de Educación. Colectivo asimilado en el Régimen General .

13.   El consejero delegado de la empresa Pavi, que posee el 25% de las acciones de la sociedad, siendo otro 25% propiedad de su esposa. RETA

14.   Iker Casillas. Régimen General

15.   Claudia , ama de casa. En ninguno porque no cotiza.