TEMA
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FUENTES
DEL DERECHO
CONCEPTO Y CLASES:
La palabra fuente en un sentido figurado se
refiere o se entiende por fuente, la razón primitiva de cualquier idea o la
causa productora de un hecho. Jurídicamente se puede diferenciar fuente en
sentido material y fuente en sentido formal.
En sentido material la palabra fuente se
refiere al poder que crea la norma, cada fuerza social con facultad normativa
creadora, mientras que formalmente las fuentes son los modos o maneras en que
el derecho tiene que ser concebido públicamente para que pueda tener validez
general en la sociedad.
Desde un punto de vista histórico, se plantea
la primacía entre la Ley y la costumbre. El derecho Consuetudinario, el derecho
de las costumbres, es el derecho propio de los pueblos en atrasado estado de
civilización, en el derecho Romano la costumbre tenía un valor totalmente
secundario, en la Edad Media, el derecho Germánico, hay una preponderancia de
la costumbre sobre la Ley. A partir del Renacimiento se observa un paulatino
retroceso de la costumbre, el Estado se robustece y el vehículo de su voluntad
es la Ley. Con la Revolución Francesa se asienta el llamado mito de la Santidad
de la Ley.
Las fuentes del ordenamiento jurídico Español
son:
-
La
Ley.
-
La
Costumbre.
-
Los
principios generales del derecho.
Carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior. La costumbre solo regirá en defecto de Ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que
resulte probada. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de
Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Las directrices fundamentales de este sistema
de fuentes son:
- Admitir
la existencia de lagunas de Ley pero no del ordenamiento jurídico.
- Dar
a la costumbre el carácter de fuente supletoria de primer grado.
- Se
acude como fuente supletoria de segundo grado para garantizar la plenitud
del ordenamiento jurídico a los principios generales del derecho. Se hace
referencia a la jurisprudencia no como fuente de derecho, sino como
función complementaria del sistema de fuentes.
Los principios que rigen la ordenación y las
fuentes son:
1)
El
principio de jerarquía de fuentes que presupone o que viene impuesto por el
principio de unidad del ordenamiento jurídico. El principio de jerarquía
normativa (Art. 9.3 de la Constitución).
2)
El
principio de sujeción a las normas reconocidas. El apartado 7 del Art. 1 del
Código Civil, dice que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozca ateniéndose al sistema de
fuentes establecido.
3)
El
principio de supremacía de la Ley. Es consecuencia de la organización política
moderna.
LA JURISPRUDENCIA:
La palabra jurisprudencia en una acepción
amplia significa la doctrina asentada por los Tribunales de toda clase, al
decidir las cuestiones sometidas a ellos. En una acepción más restringida es el
criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias
del Tribunal Supremo. En el sistema anglosajón denominado del precedente
judicial vinculatorio, una sola sentencia puede vincular al Juez. En el sistema
continental no se considera a la jurisprudencia como fuente sustantiva e
independiente, y las sentencias dictadas por un Tribunal no vinculan ni al
Tribunal que la dicto, que puede modificar su criterio, ni a los Tribunales
inferiores.
El Art. 164 de la Constitución, dice que las
sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada y que no
cabe recurso contra él. El Art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional establece que sus sentencias vincularán a todos los poderes
públicos y producirán efectos generales desde su publicación en el B.O.E.
El que fue presidente del Tribunal
Constitucional, Rubio Llorente, señala que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional debe entenderse incluida en el Art. 1.1 del Código Civil al
mismo nivel que la Ley. Esto es especialmente relevante en las sentencias
interpretativas en las que el Tribunal excluye algunas interpretaciones
posibles o de todas menos una. Pérez Royo, considera también que la
jurisprudencia del Constitucional es fuente del derecho por las siguientes
razones:
- Porque
solo se ve sometido a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y a la
Constitución, mientras que el legislador se ve sometido a las sentencias
del Tribunal Constitucional.
- Porque
el Tribunal Constitucional es el único órgano constituido que puede
determinar el contenido de la voluntad constitucional.
LA INTEGRACIÓN:
La existencia de deficiencias y lagunas en la
ley ha sido admitida tanto por la ciencia jurídica como por las legislaciones,
la tesis contraria a la existencia de lagunas se ha fundado unas veces en la
fuerza expansiva lógica del derecho positivo y otras en la existencia de una
norma tácita complementaria que cierra el sistema para llenar los vacíos
resultantes del ordenamiento jurídico.
En nuestro sistema hemos de aceptar lagunas
legales pero no lagunas del ordenamiento jurídico por ello es por lo que el
Art. 1.7. Del Código Civil establece que: “los jueces y tribunales tienen el
deber inexcusable de resolver todos los asuntos de que conozcan ateniéndose al
sistema de fuentes establecidos”.
La analogía puede ser definida como la
aplicación extensiva de la norma o de los principios extraídos de la norma, a
un caso no previsto por ella, pero que presente una cierta afinidad o igualdad
jurídica esencial con otro u otros que la norma regula.
Podemos diferenciar analogía de ley que parte
de una disposición concreta y analogía de derecho que arranca de una pluralidad
de disposiciones singulares de las que se extrae las ideas o principios y
aplicaciones no previstas en la ley.
El Art. 1 no incluye la aplicación analógica
de las normas entre las fuentes del derecho, pero el Art. 4 señala “que
procederá a la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un
supuestos especifico pero regulen otro semejante en las que se de identidad de
razón”.
El Art.4 también dice: “las leyes penales,
las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en
momentos distintos de los comprendidos expresamente entre ellas”.
En conclusión podemos señalar que existen
lagunas de ley, que la laguna existe cuando no puede deducirse ni por su letra,
ni según su sentido lógico, ni por la costumbre, la asunción a un supuesto de
hecho concreto, segundo que es esencial que entre el supuesto de hecho no
previsto y el regulado exista una igualdad jurídica esencial y tercero no debe
existir una voluntad del legislados contraria a la aplicación analógica de las
normas.
INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO:
Los que necesitan la previa autorización de
las Cortes generales que son los políticos, militares, los que afectan a la
integridad territorial, a derechos o deberes fundamentales del título Primero
de la Constitución ,
suponen modificación o derogación de alguna ley o que exijan medidas
legislativas para su ejecución.
Los demás exigen una mera aprobación a
posteriori, la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un escalón
intermedio entre la
Constitución y el resto de las leyes por el principio de
inviolabilidad de los tratados, pues como señala el Art. 96.1 de la Constitución : “sólo
pueden ser modificados, derogados o suspendidos en la forma prevista en los
propios tratados”. La adhesión de España a las Comunidades Europeas planeta el
problema de la incidencia del derecho comunitario en nuestro sistema de
fuentes. Con dos principios:
-
Efecto
directo: significa que los destinatarios de las normas son tanto el estado
miembro como los ciudadanos.
-
Primacía:
las normas de derecho comunitario prevalecen sobre las normas de derecho interno
con carácter general.
Se pueden diferenciar tres tipos de normas:
a)
Reglamentos:
actos típicos, vinculantes, obligatorios, normativos estableciendo obligaciones
de carácter general.
b)
Directivas:
acto típico, normativo y obligatorio que a diferencia del reglamento requiera
un desarrollo posterior.
c)
Decisiones:
acto típico, vinculante, no normativos de naturaleza administrativa y adoptada
para temas particulares.
Tanto reglamentos, directivas como decisiones
son actos típicos mientras que existen actos atípicos como son las
resoluciones, que son actos de naturaleza política adaptados por el Consejo de
Ministros de la Comunidad
reunidos en sus decisiones de más alto nivel.
La equidad habrá de ponderarse en la
aplicación de las normas si bien la resolución de los tribunales sólo podrán
descansar de manera exclusiva en ellas cuando la ley expresamente lo permita
(Art. 1154).
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