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viernes, 6 de diciembre de 2013

FUENTES DEL DERECHO

TEMA 2

FUENTES DEL DERECHO

CONCEPTO Y CLASES:

La palabra fuente en un sentido figurado se refiere o se entiende por fuente, la razón primitiva de cualquier idea o la causa productora de un hecho. Jurídicamente se puede diferenciar fuente en sentido material y fuente en sentido formal.
En sentido material la palabra fuente se refiere al poder que crea la norma, cada fuerza social con facultad normativa creadora, mientras que formalmente las fuentes son los modos o maneras en que el derecho tiene que ser concebido públicamente para que pueda tener validez general en la sociedad.
Desde un punto de vista histórico, se plantea la primacía entre la Ley y la costumbre. El derecho Consuetudinario, el derecho de las costumbres, es el derecho propio de los pueblos en atrasado estado de civilización, en el derecho Romano la costumbre tenía un valor totalmente secundario, en la Edad Media, el derecho Germánico, hay una preponderancia de la costumbre sobre la Ley. A partir del Renacimiento se observa un paulatino retroceso de la costumbre, el Estado se robustece y el vehículo de su voluntad es la Ley. Con la Revolución Francesa se asienta el llamado mito de la Santidad de la Ley.

Las fuentes del ordenamiento jurídico Español son:
-       La Ley.
-       La Costumbre.
-       Los principios generales del derecho.

Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. La costumbre solo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Las directrices fundamentales de este sistema de fuentes son:
  1. Admitir la existencia de lagunas de Ley pero no del ordenamiento jurídico.

  1. Dar a la costumbre el carácter de fuente supletoria de primer grado.

  1. Se acude como fuente supletoria de segundo grado para garantizar la plenitud del ordenamiento jurídico a los principios generales del derecho. Se hace referencia a la jurisprudencia no como fuente de derecho, sino como función complementaria del sistema de fuentes.

Los principios que rigen la ordenación y las fuentes son:

1)    El principio de jerarquía de fuentes que presupone o que viene impuesto por el principio de unidad del ordenamiento jurídico. El principio de jerarquía normativa (Art. 9.3 de la Constitución).

2)    El principio de sujeción a las normas reconocidas. El apartado 7 del Art. 1 del Código Civil, dice que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozca ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

3)    El principio de supremacía de la Ley. Es consecuencia de la organización política moderna.


LA JURISPRUDENCIA:

La palabra jurisprudencia en una acepción amplia significa la doctrina asentada por los Tribunales de toda clase, al decidir las cuestiones sometidas a ellos. En una acepción más restringida es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo. En el sistema anglosajón denominado del precedente judicial vinculatorio, una sola sentencia puede vincular al Juez. En el sistema continental no se considera a la jurisprudencia como fuente sustantiva e independiente, y las sentencias dictadas por un Tribunal no vinculan ni al Tribunal que la dicto, que puede modificar su criterio, ni a los Tribunales inferiores.
El Art. 164 de la Constitución, dice que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada y que no cabe recurso contra él. El Art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que sus sentencias vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde su publicación en el B.O.E.
El que fue presidente del Tribunal Constitucional, Rubio Llorente, señala que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional debe entenderse incluida en el Art. 1.1 del Código Civil al mismo nivel que la Ley. Esto es especialmente relevante en las sentencias interpretativas en las que el Tribunal excluye algunas interpretaciones posibles o de todas menos una. Pérez Royo, considera también que la jurisprudencia del Constitucional es fuente del derecho por las siguientes razones:
  1. Porque solo se ve sometido a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y a la Constitución, mientras que el legislador se ve sometido a las sentencias del Tribunal Constitucional.

  1. Porque el Tribunal Constitucional es el único órgano constituido que puede determinar el contenido de la voluntad constitucional.


LA INTEGRACIÓN:

La existencia de deficiencias y lagunas en la ley ha sido admitida tanto por la ciencia jurídica como por las legislaciones, la tesis contraria a la existencia de lagunas se ha fundado unas veces en la fuerza expansiva lógica del derecho positivo y otras en la existencia de una norma tácita complementaria que cierra el sistema para llenar los vacíos resultantes del ordenamiento jurídico.
En nuestro sistema hemos de aceptar lagunas legales pero no lagunas del ordenamiento jurídico por ello es por lo que el Art. 1.7. Del Código Civil establece que: “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver todos los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecidos”.
La analogía puede ser definida como la aplicación extensiva de la norma o de los principios extraídos de la norma, a un caso no previsto por ella, pero que presente una cierta afinidad o igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula.
Podemos diferenciar analogía de ley que parte de una disposición concreta y analogía de derecho que arranca de una pluralidad de disposiciones singulares de las que se extrae las ideas o principios y aplicaciones no previstas en la ley.
El Art. 1 no incluye la aplicación analógica de las normas entre las fuentes del derecho, pero el Art. 4 señala “que procederá a la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuestos especifico pero regulen otro semejante en las que se de identidad de razón”.
El Art.4 también dice: “las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente entre ellas”.
En conclusión podemos señalar que existen lagunas de ley, que la laguna existe cuando no puede deducirse ni por su letra, ni según su sentido lógico, ni por la costumbre, la asunción a un supuesto de hecho concreto, segundo que es esencial que entre el supuesto de hecho no previsto y el regulado exista una igualdad jurídica esencial y tercero no debe existir una voluntad del legislados contraria a la aplicación analógica de las normas.


INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO:

Los que necesitan la previa autorización de las Cortes generales que son los políticos, militares, los que afectan a la integridad territorial, a derechos o deberes fundamentales del título Primero de la Constitución, suponen modificación o derogación de alguna ley o que exijan medidas legislativas para su ejecución.
Los demás exigen una mera aprobación a posteriori, la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un escalón intermedio entre la Constitución y el resto de las leyes por el principio de inviolabilidad de los tratados, pues como señala el Art. 96.1 de la Constitución: “sólo pueden ser modificados, derogados o suspendidos en la forma prevista en los propios tratados”. La adhesión de España a las Comunidades Europeas planeta el problema de la incidencia del derecho comunitario en nuestro sistema de fuentes. Con dos principios:
-       Efecto directo: significa que los destinatarios de las normas son tanto el estado miembro como los ciudadanos.
-       Primacía: las normas de derecho comunitario prevalecen sobre las normas de derecho interno con carácter general.
Se pueden diferenciar tres tipos de normas:
a)         Reglamentos: actos típicos, vinculantes, obligatorios, normativos estableciendo obligaciones de carácter general.
b)         Directivas: acto típico, normativo y obligatorio que a diferencia del reglamento requiera un desarrollo posterior.
c)         Decisiones: acto típico, vinculante, no normativos de naturaleza administrativa y adoptada para temas particulares.
Tanto reglamentos, directivas como decisiones son actos típicos mientras que existen actos atípicos como son las resoluciones, que son actos de naturaleza política adaptados por el Consejo de Ministros de la Comunidad reunidos en sus decisiones de más alto nivel.
La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas si bien la resolución de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ellas cuando la ley expresamente lo permita (Art. 1154).


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