LOS DERECHOS REALES EN GENERAL. LA POSESIÓN

TEMA 21

LOS DERECHOS REALES EN GENERAL. LA POSESIÓN.

EL DERECHO REAL: ANTECEDENTES Y CONCEPTO.

El Derecho real puede ser definido como cierto tipo de derecho subjetivo de carácter absoluto que protege el interés de una persona sobre una cosa, otorgándole un poder directo e inmediato sobre ella y una eficacia general frente a terceros. Entendiendo por terceros, los posibles adquirientes de la cosa o los que se encuentran en relación con ella.

Desde un punto de vista teórico, se han formulado las siguientes teorías:

1)    Concepción Clásica: el derecho real supone una relación inmediata entre la persona y la cosa. Para ésta teoría el derecho de obligación implica una relación entre dos personas determinadas acreedor y deudor, y que solo indirectamente puede referirse a una cosa a través de la persona obligada.

2)     Teoría  Obligacionista, no existe la relación entre una persona y una cosa. Todo derecho implica la facultad en el sujeto activo de exigir algo del sujeto pasivo, y por consiguiente todo derecho lo es de obligaciones. Para ésta concepción, en los denominados derechos reales, la posición de deudor corresponde a la obligación pasiva que se impone a todo el mundo.

3)    Concepción Intermedia, considera que aunque la concepción obligacionista tiene razón al afirmar que el derecho solo regula relaciones humanas, sin embargo, frente al derecho de obligaciones en los derechos reales, la facultad del titular de ejercitar directamente su derecho sobre la cosa lo diferencia claramente de la facultad que ostenta el acreedor en cualquier relación obligatoria. Para ésta teoría son dos los elementos constitutivos del derecho real:

a)    El poder del sujeto sobre la cosa.

b)    La relación del sujeto con los terceros, es decir, el deber de contenido negativo que tienen los terceros de no invadir el poder derecho e inmediato que tiene el sujeto de derecho sobre la cosa

El primero es el elemento económico de la cosa, el segundo es el elemento externo o formal, la garantía jurídica de aquel contenido económico.

CARACTERES DEL DERECHO REAL.

           

1.   Inmediatez: el derecho real implica un poder directo e inmediato sobre la cosa para cuyo ejercicio no se necesita la intervención de persona alguna.

2.   La Exclusividad: el derecho real excluye otros derechos sobre la cosa con excepción de los supuestos de cotitulariedad, mientras que los derechos de crédito pueden coexistir, los derechos reales exigen siempre una norma de preferencia entre ellas.

3.   La Reipersecutoriedad: el titular de un derecho real puede hacerlo efectivo erga omnes, frente a cualquier persona y por lo tanto aunque la cosa se transmita.

4.   La Publicidad: le derecho real tiende a ser publicado como vía de ser oponible a tercero. El contenido del registro de la propiedad con carácter general con los derechos reales y no los de crédito.

5.   El Tráfico: el derecho real es de libre transición, de manera que las restricciones en su transmisión son excepcionales.

DISTINCION ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS DE CREDITO.

Los criterios de distinción son los siguientes:

1)    Por razón de las personas, en el derecho real interviene un solo activo, individual determinado y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado. En el derecho de obligación intervienen dos sujetos, tanto activo como pasivo, individualmente determinados, acreedor y deudor.

2)    Por razón del objeto en el derecho real el objeto es una cosa corporal, específica y determinada. En el derecho de crédito es una prestación o acto del deudor en una prestación.

3)    Por razón de su eficacia, el derecho real es el prototipo de los derechos de carácter absoluto al poder ejercitarse y hacerse efectivo erga omnes. El derecho de obligación es el derecho relativo porque debe ejercitarse y hacerse efectivo de la persona del deudor.

4)    Por razón del poder que atribuyen al titular, el derecho real implica un poder sobre una cosa, y el derecho de crédito un poder o facultad contra la persona del deudor.

5)    Por la distinta importancia que la ley y de voluntad tienen en su ordenamiento. El derecho real obedece en lo esencial al principio de orden público, mientras que en el derecho de crédito prevalece la autonomía privada.

6)    Por razón de su origen, los derechos reales precisan normalmente para su constitución además del título, el modo de transmisión. Los derechos y obligaciones nacen simplemente del contrato.

7)    Por razón de su duración o causa de extinción, el derecho real tiene ordinariamente naturaleza perpetua. Su ejercicio en vez de extinguirlo lo consolida, pero como recae sobre una cosa determinada, el perecimiento de ésta lleva consigo la extinción del derecho. El derecho de crédito por el contrario tiene naturaleza transitoria, su ejercicio lo extingue, porque satisfecha la prestación por el deudor desaparece la finalidad del vínculo jurídico.

8)    Por la forma, mientras que los derechos de crédito en general están sometidos a un principio de libertad de forma, los derechos reales exigen forma pública al menos efectos probatorios.

9)    Por la protección registral, los derechos reales están acaparados por el registro de la propiedad y por consiguiente son inscribibles en el mismo. Los derechos de crédito por el contrario son extraños al objeto y finalidad del Registro de la propiedad, y con carácter general no son inscribibles.

CLASES DE DERECHOS REALES.

Podemos diferenciar, los derechos reales de protección provisoria (la posesión) y los derechos reales de protección perfecta y definitiva, dentro de éstos podemos encontrar:

Ø  Plenos, como la propiedad.

Ø  Limitados, pueden diferenciarse:

1.    los derechos reales de goce, como el usufructo, el uso, la habitación o las servidumbres.

2.    los derechos reales de garantía, como son hipoteca, prensa y anticresis.

3.    los derechos reales de adquisición, como son el tanteo y el retracto entre otros.

Como tipos dudosos de derechos reales, tienen acceso al registro de la propiedad, pese a su discutible naturaleza real, los siguientes derechos:

1. el derecho a opción.
2. los arrendamientos.
3. las afecciones legitimarias.
4. el derecho hereditario inabstracto.

LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA.

Anteriormente, hemos distinguido, entre derechos reales de protección perfecta y definitiva, como la propiedad y derechos reales limitados. En nuestro sistema, a diferencia del sistema alemán, en donde son admisibles, algunos derechos reales sobre cosa propia, en los derechos reales de garantía, la hipoteca de propietario, solo son posibles en nuestro sistema, con carácter general, los derechos reales sobre cosa ajena, cuando se trata de derechos reales limitados. Por excepción, el artículo 541 del Código Civil, admite la servidumbre sobre cosa propia, al regular el signo aparente de servidumbre. El artículo 541, señala que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerara, si se enajene una, como titulo para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad, de las dos fincas, se exprese lo contrario en el titulo de enajenación de cualquiera de ellas o se haga desaparecer cualquier signo antes del otorgamiento de la escritura.

POSIBLIDAD DE CREAR NUEVOS DERECHOS REALES.

En los sistemas de numerus apertus, existe plena libertad para la creación de derechos reales. En los sistemas de numerus clausus, la voluntad no puede crear derechos reales y solo son admisibles aquellos derechos reales expresamente determinados en las leyes. En el sistema español, la doctrina más moderna, considera que la creación de derechos reales debe sujetarse a los requisitos de forma y de fondo que impone la especial naturaleza de los derechos reales y a las características externas y aparentes de los mismos, que les hacen transcender a terceros, extraños al negocio y que son necesarios para reflejar tales derechos en el registro de la propiedad. Partiendo de los artículos 2.2 de la ley hipotecaria y del 7 del reglamento hipotecario, se puede concluir en la admisión en nuestro sistema, de un sistema de numerus apertus, con las condiciones expresadas.